Schuldwitwassen, wat is dat?

Leestijd: 3 min.

Afgelopen week domineerde de ABN AMRO het financiële nieuws omdat zij, na de ING, ook door het Openbaar Ministerie (OM) worden verdacht van het overtreden van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De ABN AMRO wordt door het OM verdacht van schuldwitwassen, maar wat is dat eigenlijk?

Schuldwitwassen: een juridische beschouwing

In de rechtsdogmatiek wordt vaak gezegd dat taal het belangrijkste instrument is van een jurist, maar ook voor de wetgever. Dat zien we terug in de wetteksten van verschillende delicten. Zo is schuldwitwassen een ernstiger vergrijp dan waar de ING een schikking voor trof met het OM in 2018. De ING heeft geschikt vanwege ernstige nalatigheden bij voorkomen witwassen. Het verschil in de ernst van de twee verschillende vergrijpen zit in de woorden “schuld” en “voorkomen”. Schuldwitwassen wil zeggen dat een bedrijf heeft geholpen met witwassen alleen dat zij niet wisten dat het geld afkomstig was van criminele activiteiten, maar dit wel redelijkerwijs had moeten weten. De ING heeft daarentegen nalatig gehandeld bij het voorkomen van witwassen, zij zijn dus niet schuldig aan witwassen.

Daarnaast is er bij schuld nog iets anders aan de hand in het strafrecht. Schuld heeft verschillende betekenissen in het strafrecht; het kan een element zijn of een bestandsdeel. Als schuld een bestanddeel is spreken we van culpa.

De opbouw van een strafbaar feit

Een strafbaar feit is altijd opgebouwd uit bestanddelen en elementen. Bij de meeste delicten in het Nederlandse strafrecht wordt er uitgegaan van enige vorm van opzet als delictsbestanddeel. Er zijn verschillende opzetvormen; dolus (opzet) en culpa (schuld). Als ‘schuld’ of ‘opzet’ in de delictsomschrijving wordt genoemd betekent dit dat opzettelijk of schuldig handelen een voorwaarde is voor strafbaarheid.

Culpa vereist een zekere mate van onvoorzichtigheid, nalatigheid of gebrek aan voorzorg. Kenmerkend in gevallen van culpa is dat een verdachte niet willens en wetens de verboden handeling heeft gepleegd. Hij heeft het niet gewild, maar is onvoorzichtig geweest waardoor de verboden handeling tot stand is gekomen.

Schuldwitwassen is dus een vorm van witwassen waarvoor culpa is vereist. In het Wetboek van Strafrecht wordt er onderscheid gemaakt tussen drie vormen van witwassen:

Schuldwitwassen (art. 420quater Sr.): de verdachte verrichte witwashandeling terwijl hij redelijkerwijs moest vermoeden dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig was.
Opzetwitwassen (art. 420bis Sr.): de verdachte verrichte witwashandeling terwijl hij wist dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig was. Het kan zijn dat hij dit vanaf het begin wist, maar het kan ook zo zijn dat hij er op een later tijdstip achter komt, als hij dan besluit om door te gaan met de handeling is er sprake van opzetwitwassen.
Gewoontewitwassen (art. 420ter Sr.): dit is een herhaling van opzetwitwassen. De verdachte verricht meerde malen een witwashandeling, terwijl hij wist dat dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig was. Het verschil in de vormen van witwassen zit dus in de opzetvorm.

Schuldwitwassen

Van schuldwitwassen (art. 420quater Wetboek van Strafrecht) zal in de regel sprake zijn indien redelijkerwijs vermoed kon worden dat het voorwerp (onmiddellijk of middellijk) uit enig misdrijf afkomstig is. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten. Het blijkt uit de jurisprudentie dat het niet uitmaakt van welke soort misdrijf de voorwerpen afkomstig zijn, ten aanzien waarvan wordt witgewassen. Het is voldoende als er wordt vastgesteld dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.

Ook blijkt uit jurisprudentie dat de drempel voor het vaststellen van de herkomst niet heel hoog is; het uitblijven van een afdoende en verifieerbare verklaring voor de herkomst van het geld en een aantal bijzonderheden maken dat witwassen bewezen kan worden verklaard.

Het opsporingsonderzoek en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme

Voordat er een verdenking van witwassen ontstaat moet er sprake zijn van een verdachte. Dit kan een persoon of een bedrijf zijn (art. 51 lid 1 Sr.), maar hoe vloeit zo’n verdenking voort uit de Wwft?

Het verdachte-begrip volgens het Wetboek van Strafvordering

In het Wetboek van Strafvordering staat in art. 27 het verdachte-begrip. In lid 1 staat beschreven wie er tijdens de fase van opsporing als verdachte wordt aangemerkt. Dat is degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Uit de feiten en omstandigheden moet een objectief bepaalbaar vermoeden ontstaan dat een persoon of bedrijf schuldig is aan een strafbaar feit. In het geval van witwassen kan dat bijvoorbeeld zijn dat iemand auto wil kopen met €30.000 contant geld.

De Wwft heeft twee benaderingen: de risicogeoriënteerde benadering en de principle based benadering.

De risicogeoriënteerde benadering wil zeggen dat Wwft-plichtige bedrijven zelf een inschatting maken van de risico’s die een cliënt met zich meebrengt. Dit wordt de risico-inschatting genoemd. Op basis van de risico-inschatting wordt er een keuze gemaakt voor een type cliëntenonderzoek: vereenvoudigd, standaard of verscherpt. Er zal meer aandacht worden geschonken aan het cliëntenonderzoek (verscherpt) bij dienstverlening of cliënten die grotere risico’s opleveren en minder bij dienstverlening aan cliënten of producten die een geringer risico met zich meebrengen. De principle based benadering houdt in dat er niet met dwingend recht wordt voorgeschreven hoe de Wwft-plichtige bedrijven iets moeten bereiken, maar wel wat bereikt moet worden.

Voor de rest van het artikel gaan we uit van financiële instellingen als voorbeeld van een Wwft-plichtige instellingen. Het is echter van belang om te weten dat er meer bedrijven onder Wwft-plichtige instellingen vallen.

Een groot deel van de verantwoordelijkheid voor het voorkomen van witwassen ligt bij financiële-instellingen. De wetgever is er met de Wwft vanuit gegaan dat financiële-instellingen hun CDD dusdanig inrichten dat witwassen wordt voorkomen. Als er toch sprake is van ongebruikelijke transacties hebben zij een meldplicht. Dit wordt ook wel de poortwachtersfunctie genoemd.

Niet compliant, dus verdachte?

Als een ongebruikelijke transactie zich voordoet hebben financiële-instellingen een meldplicht bij FIU-Nederland, wat kan leiden tot een verdenking van witwassen. Er kan geredeneerd worden dat een financiële instelling die een melding maakt van een ongebruikelijke transactie bij de FIU die leidt tot een verdenking van witwassen, op dat moment zelf de middelen voorhanden heeft die afkomstig zijn uit een misdrijf. Omdat zij het melden bij de FIU zijn zij echter niet zelf strafbaar.

Het verhaal verandert als een financiële instelling een ongebruikelijke transactie niet meldt, terwijl dat wel had gemoeten. Dan leven zij niet alleen de verplichtingen uit de Wwft niet na, maar kan er – met het oog op de bovenstaande redenering – ook een verdenking ontstaan voor (schuld)witwassen. Er is immers sprake van een situatie waarbij een melding had moeten plaatsvinden die kan leiden tot een verdenking van het voorhanden hebben van uit misdrijf afkomstige voorwerpen. Als niet wordt gemeld, heeft de financiële instelling voorwerpen voorhanden die mogelijk afkomstig zijn uit een misdrijf en zou de financiële instelling deze voorwerpen dus mogelijk zelf witwassen.

Deze redenering lijkt vergezocht, maar uit eerdere jurisprudentie (schikking Wachovia) en nu uit de zaak van het OM tegen de ABN AMRO, blijkt dat deze redenering plausibeler is dan het in eerste instantie lijkt.

Hoe voorkomt u strafrechtelijke aansprakelijkheid?

De vraag die voor de hand ligt is natuurlijk hoe deze strafrechtelijke aansprakelijkheid voorkomen kan worden. Het antwoord is simpel: het zodanig inrichten van uw CDD-beleid dat de risico’s goed ingeschat worden, het juiste cliëntenonderzoek uitgevoerd wordt en er zicht is op ongebruikelijkheden zodat deze gemeld kunnen worden. Alhoewel het antwoord simpel is, blijkt het in de praktijk nog een hele operatie te zijn om dit goed in te richten.

SCOPE FinTech Solutions heeft hiervoor de CDD On Demand oplossing ontwikkeld. U voert met CDD On Demand eenvoudig een uitgebreide achtergrondcontrole uit voordat u overgaat op het treffen van een zakelijke overeenkomst met de desbetreffende cliënt. De compliance check controleert de door u ingevoerde persoon of rechtspersoon op diverse punten waaronder internationale en nationale sanctie- en opsporingslijsten zoals Interpol. Er wordt ook gekeken naar onder andere curatele- en bewindregisters en risicolanden. U kunt hier meer lezen over onze uitgebreide compliance check.

Bron: mr. de Swart A.J.M. & mr. Verloop P.C. ‘Banken en schuldwitwassen’, Jaarboek Compliance 2011, Nieuwerkerk aan den IJssel: Gelling Publishing 2010, p. 231-240.